外企股權(quán)出資可享特殊重組優(yōu)惠
近日，《商務(wù)部關(guān)于涉及外商投資企業(yè)股權(quán)出資的暫行規(guī)定》（商務(wù)部令2012年第8號(hào)，以下簡(jiǎn)稱8號(hào)令）發(fā)布，不僅解決了以股權(quán)對(duì)外資企業(yè)出資的具體操作問題，而且為有關(guān)企業(yè)順利享受特殊重組的所得稅待遇掃清了障礙。本文在介紹有關(guān)規(guī)定及8號(hào)令的基礎(chǔ)上，分析8號(hào)令的頒布對(duì)企業(yè)重組享受特殊重組待遇的影響。
股權(quán)出資的法律基礎(chǔ)及可行性
股權(quán)出資是出資方式的一種，其法律基礎(chǔ)是公司法關(guān)于出資方式的第二十七條。根據(jù)公司法，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，股東的出資方式，可以是貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。但貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30%。
公司法為股權(quán)出資提供了必要的法律基礎(chǔ)。自2009年3月1日起實(shí)施的《股權(quán)出資登記管理辦法》（國(guó)家工商總局令第39號(hào)），對(duì)股權(quán)出資如何進(jìn)行工商登記作出了明確。由于外資企業(yè)的設(shè)立或股權(quán)變更需要商務(wù)部門的審批，之前沒有關(guān)于外資企業(yè)股權(quán)出資的具體辦法，執(zhí)行中存在許多障礙。8號(hào)令的出臺(tái)，有助于投資者對(duì)外資企業(yè)以股權(quán)出資的落實(shí)。
對(duì)外資企業(yè)股權(quán)出資的3個(gè)基礎(chǔ)問題
對(duì)外資企業(yè)的股權(quán)出資，首先應(yīng)明確以下3個(gè)基礎(chǔ)性問題：股權(quán)出資人，即誰(shuí)可以用股權(quán)對(duì)外資企業(yè)出資；股權(quán)來源地，即用境內(nèi)還是境外的企業(yè)股權(quán)出資；出資的方式，即新設(shè)還是增資。
根據(jù)8號(hào)令，股權(quán)出資人既包括境外投資者，又包括境內(nèi)投資者，統(tǒng)稱股權(quán)出資人。股權(quán)來源地限于中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，股權(quán)被用來出資的境內(nèi)企業(yè)，被稱為股權(quán)企業(yè)。
出資的具體方式包括3種：一是新設(shè)外商投資企業(yè)，二是通過增資使非外商投資企業(yè)變更為外商投資企業(yè)，三是通過增資使外商投資企業(yè)股權(quán)發(fā)生變更。
可以用來出資的股權(quán)，必須權(quán)屬清晰、權(quán)能完整、依法可轉(zhuǎn)讓。但是房地產(chǎn)企業(yè)、外商投資性公司和外商投資創(chuàng)業(yè)（股權(quán)）投資企業(yè)的股權(quán)，不得作為出資方式。
股權(quán)的作價(jià)金額和出資金額
被用作出資的股權(quán)必須進(jìn)行評(píng)估，股權(quán)出資人與被投資企業(yè)的股東或其他投資者可在股權(quán)評(píng)估的基礎(chǔ)上，協(xié)商確定股權(quán)作價(jià)金額、股權(quán)出資金額。
股權(quán)作價(jià)金額和出資金額不是一回事。股權(quán)作價(jià)金額指交易各方在股權(quán)評(píng)估基礎(chǔ)上共同認(rèn)定的用于出資股權(quán)的交易作價(jià)，而股權(quán)出資金額指股權(quán)作價(jià)金額中計(jì)入被投資企業(yè)注冊(cè)資本的部分。根據(jù)8號(hào)令，股權(quán)出資金額不得高于股權(quán)評(píng)估值。
股權(quán)作價(jià)金額之所以與股權(quán)出資金額不一致，主要原因在于，被投資企業(yè)可能存在留存收益，或未來盈利能力較強(qiáng)。以股權(quán)出資的企業(yè)，在計(jì)算確定其在被投資企業(yè)的股權(quán)比例時(shí)，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)已有的注冊(cè)資本和股權(quán)作價(jià)金額計(jì)算，只有部分股權(quán)作價(jià)金額計(jì)入注冊(cè)資本，其余部分應(yīng)計(jì)入資本公積。
股權(quán)出資對(duì)投資總額的影響
對(duì)外資企業(yè)而言，投資總額仍是一個(gè)具有實(shí)際意義的指標(biāo)。其意義主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在借外債時(shí)，按照“投注差”，也就是投資總額和注冊(cè)資本的差額，確定外債規(guī)模。二是在投資總額進(jìn)口的貨物，有的可以享受進(jìn)口稅收優(yōu)惠。
用股權(quán)出資時(shí)，如何確定被投資企業(yè)的投資總額？8號(hào)令規(guī)定，如被投資企業(yè)為有限責(zé)任公司，其投資總額應(yīng)根據(jù)《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》，按照股權(quán)出資后被投資企業(yè)的注冊(cè)資本確定。
工商總局規(guī)定的初衷是防止注冊(cè)資本太少，規(guī)定了投資總額與注冊(cè)資本的比例。而8號(hào)令是根據(jù)注冊(cè)資本去推斷投資總額。但是8號(hào)令同時(shí)規(guī)定，在辦理被投資企業(yè)外債登記和進(jìn)口免稅額度時(shí)，應(yīng)以被投資企業(yè)扣除股權(quán)出資部分的注冊(cè)資本所確定的投資總額進(jìn)行核定。也就是說，按照股權(quán)出資計(jì)算出來的投資總額，不能作為計(jì)算可借外債規(guī)模和免稅額度的依據(jù)。推算投資總額的意義在于確定由哪一級(jí)商務(wù)部門審批。
股權(quán)出資的審批權(quán)限和審批流程
（一）股權(quán)出資的審批權(quán)限
外資企業(yè)的主管部門是商務(wù)部門，以股權(quán)出資對(duì)外資企業(yè)出資的審批部門仍是商務(wù)部門，即商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)部門。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，屬于鼓勵(lì)類、允許類的外資企業(yè)，總投資3億美元以下的項(xiàng)目，限制類的外資企業(yè)，總投資5000萬美元以下的項(xiàng)目，由省級(jí)商務(wù)部門負(fù)責(zé)審批和管理。
（二）股權(quán)出資的審批流程
以股權(quán)對(duì)外資企業(yè)出資，與其他出資方式不同，既涉及被投資企業(yè)，又涉及股權(quán)企業(yè)，既可能涉及外資企業(yè)的股權(quán)變更，又可能涉及外資企業(yè)的境內(nèi)投資。其審批程序主要包括3步：
第一步：向被投資企業(yè)主管商務(wù)部門申請(qǐng)。
第二步：將股權(quán)企業(yè)的股東變更為被投資企業(yè)。
第三步：被投資企業(yè)取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》。
對(duì)企業(yè)重組稅收優(yōu)惠的影響
8號(hào)令對(duì)企業(yè)重組稅收優(yōu)惠的影響在于解決了外資企業(yè)在收購(gòu)股權(quán)時(shí)，不能以自己的股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)的問題，而以股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)是享受特殊重組待遇的一個(gè)前提。
股權(quán)收購(gòu)是企業(yè)所得稅規(guī)定的重組類型之一，股權(quán)收購(gòu)享受特殊重組待遇的條件之一是股權(quán)支付對(duì)價(jià)不低于85%，收購(gòu)方以股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)的結(jié)果，就是股權(quán)出讓方以股權(quán)對(duì)收購(gòu)方出資。由于對(duì)外資企業(yè)股權(quán)出資一直沒有規(guī)定，許多外資企業(yè)在收購(gòu)股權(quán)時(shí)，不能以自己的股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)，股權(quán)出讓方因而難以享受特殊重組待遇。8號(hào)令的出臺(tái)，由于解決了以股權(quán)對(duì)外資企業(yè)出資的問題，外資企業(yè)在收購(gòu)股權(quán)時(shí)，也就可以用自身的股權(quán)作為對(duì)價(jià)，股權(quán)出讓方也就有望享受股權(quán)收購(gòu)特殊重組的待遇。
需要注意的是，直接以股權(quán)出資是無法享受所得稅特殊重組待遇的。股權(quán)收購(gòu)的特殊重組，應(yīng)該先有股權(quán)收購(gòu)協(xié)議，在協(xié)議中明確以股權(quán)作為購(gòu)買對(duì)價(jià)。盡管股權(quán)收購(gòu)方以自己股權(quán)作為對(duì)價(jià)的結(jié)果，就是股權(quán)出讓方以股權(quán)對(duì)股權(quán)收購(gòu)方出資，但是如果沒有股權(quán)收購(gòu)協(xié)議，股權(quán)出讓方是無法享受特殊重組待遇的，因?yàn)楣蓹?quán)收購(gòu)協(xié)議是享受待遇必不可少的憑據(jù)。納稅人應(yīng)準(zhǔn)備齊全享受特殊重組待遇的法律文書，同時(shí)按照8號(hào)令的規(guī)定，準(zhǔn)備有關(guān)以股權(quán)出資的法律文書。稅法和外資管理的法律文書都齊備了，才有望順利實(shí)現(xiàn)股權(quán)出資，進(jìn)而享受特殊重組的所得稅待遇。